Hipotecas multidivisa. Anulación de la cláusula de referencia a divisas extranjeras.
Hipotecas multidivisa.
Anulación de la cláusula de referencia a la divisa extranjera. Deber de información. Clasificación del perfil inversor. Naturaleza jurídica y riesgos de las hipotecas multidivisa.
Hipotecas multidivisa
Fuente imagen CCo Public Domain geralt
Hace años se popularizaron este tipo de instrumentos financieros, cuyo atractivo radicaba en utilizar como referencia divisas de países en los que los tipos de interés eran más bajos que aquéllos que tienen como moneda el euro (generalmente, el yen japonés y el franco suizo).
Sin embargo, los riesgos de estas hipotecas exceden de los propios de las tradicionales hipotecas a interés variable, pues al riesgo de variación del tipo de interés, se añade el de fluctuación de la divisa de referencia.
El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, recalculándose constantemente el capital según la fluctuación de la divisa. Por ello, si la divisa de referencia se aprecia frente al euro, el prestatario no sólo tendrá que pagar cuotas periódicas de mayor importe, sino que además adeudará al prestamista un capital en euros que podrá incluso superar al que le fue prestado.
Dado que en los últimos años no sólo se ha depreciado considerablemente el mercado inmobiliario español, sino que además las divisas más utilizadas en este tipo de instrumentos se han apreciado, numerosos prestamistas han tenido que hacer frente a cuotas más elevadas y, en muchos casos, se han encontrado con la situación de deber al banco una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo y absolutamente desproporcionada al valor del inmueble que adquirieron.
El Tribunal Supremo, en reciente Sentencia nº 323/2015, de 30 de junio de 2015, aborda este tema, determinando la naturaleza jurídica y la normativa aplicable a este tipo de préstamos.
Para la Sala de lo Civil del Supremo estas hipotecas multidivisa son un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado, por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (pago de las cuotas y cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente (la divisa extranjera de referencia). Así, en tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores.
La consecuencia de ello es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores. Para el Tribunal Supremo, este deber conlleva el deber de valorar los concretos conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente con el que negocie el préstamo, para precisar qué tipo de información debe proporcionarle en relación con el producto que se contrata y de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los riesgos que conlleva.
Sin embargo, en el concreto supuesto que el Tribunal Supremo resolvió en la antedicha Sentencia, pese a entender que la entidad financiera sí que había incumplido sus obligaciones de información, no anuló la cláusula multidivisa. ¿Por qué?
Para nuestro Alto Tribunal, la consecuencia del incumplimiento de la obligación de información a cargo de las entidades oferentes de estos productos no conlleva por sí sola la nulidad del contrato, puesto que no supone per se la existencia de error o vicio en el consentimiento. Lo relevante para decidir si ha existido error o vicio en el consentimiento es si, al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.
La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a las entidades bancarias permite suponer en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento. Pero dicha presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente sí que tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata.
En base a ello, el Tribunal Supremo consideró que el actor, un abogado experto en derecho bancario y, en concreto, en hipotecas multidivisa, no podía alegar error o vicio en su consentimiento al contratar, pues entendía el producto que estaba adquiriendo (de hecho, durante los primeros meses del préstamo había jugado a su favor con las fluctuaciones de la divisa).
Esto es, lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo y comprendiendo el componente de elevada aleatoriedad del producto y sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas y no ganancias.
Sin embargo, en la mayor parte de los casos, los contratantes de este tipo de producto financiero no tienen ese perfil experto, y esta Sentencia del Tribunal Supremo ha establecido el camino para anular las cláusulas de referencia a moneda extranjera de las hipotecas multidivisa.
Así ha sucedido recientemente en Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de octubre de 2015, resolviendo un caso en el que el actor era un trabajador del aeropuerto sin experiencia en este tipo de productos.
La Audiencia Provincial de Barcelona, trayendo a colación la Sentencia del Tribunal Supremo así como Jurisprudencia del TJUE, considera que la entidad bancaria, que en este caso sí que había suministrado información, no proporcionó al cliente información suficiente sobre los aspectos esenciales del negocio, entre ellos los concretos riesgos que comportaba el préstamo en yen. Igualmente consideró que las cláusulas del préstamo hipotecario referidas a la divisa extranjera no eran claras ni comprensibles gramaticalmente para el consumidor, ni se exponía de forma transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, por lo que el cliente no podía evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Por ello, la Audiencia Provincial aprecia error en el consentimiento, y anula la cláusula de referencia a la divisa extranjera, obligando a la entidad bancaria a convertir a euros el capital prestado al tipo vigente a la formalización del préstamo, disminuyendo dicha cantidad con la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también convertidos en euros, y a fijar el capital pendiente de pago igualmente en euros.
Dos casos distintos, dos resultados distintos: en el primero la entidad bancaria incumple su deber de información y, pese a ello, el Tribunal Supremo no anula la cláusula multidivisa. En el segundo la entidad bancaria sí que informa (aunque no de forma suficiente) y la cláusula multidivisa queda anulada. No es, por tanto, el incumplimiento del deber de información lo que determina la anulabilidad, sino la capacidad del cliente de comprender lo que está contratando.
